Marco Jurídico y aspectos legales a considerar

Es claro que el tema de franquicias es muy interesante desde el punto de vista administrativo; pero de igual manera es importante el un sistema jurídico bajo el cual se deben mover para estar conforme al contexto nacional.

aspectos legalesMarco Jurídico Mexicano: Dado que los sistemas de franquicia, hoy en día son un hecho en México, deben establecerse las condiciones correctas con respecto al sistema jurídico mexicano que permitan crear franquicias sobre marcas nacionales y preservar los derechos de aquellas que son internacionales.

En 1985, cuando Mc Donald´s llega a México, propiamente no existía ninguna regulación específica de franquicias, la regulación comienza hasta el año de 1990 con el reglamento de la Ley de Transferencia de Tecnología, en la que se definió el contrato de franquicia como el instrumento en el que se licencia el uso de una marca y se transfieren los conocimientos técnicos para la operación de un establecimiento.

En 1991 se publica en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial, la cual se consideró vanguardista por incorporar novedosos conceptos a la legislación mexicana, así como eficientes esquemas de protección, entre los cuales destaca por su importancia en el ámbito comercial la incorporación de la figura de las franquicias. Conjuntamente, fueron abrogadas la Ley de Invenciones y Marcas y la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología, así como el Uso de Explotación de Patentes y Marcas y su Reglamento; ordenamientos que si bien no preveían la figura de las franquicias, si eran consideradas porque contenían serias limitaciones y frenos.

En 1994, se reformó la Ley de Protección a la Propiedad Industrial, cambiando de ese nombre al de Ley de la Propiedad Industrial (LPI) y sobretodo se logró una desregulación casi total en cuanto a transferencia de tecnología y licencias de marcas y patentes, prevaleciendo la voluntad rectora de las partes en cuanto a sus relaciones comerciales. Desde entonces, del artículo 142 de dicha Ley, el cual a la fecha no ha sido modificado ni reformado, se desprenden los criterios para considerar la existencia de una franquicia.

No fue sino hasta 1994 que se promulgó el Reglamento de la ley de Propiedad industrial, el cual, en su artículo 65, establece la obligación del franquiciante de proporcionar información técnica, económica y financiera, referida principalmente al concepto y antecedentes del negocio y del franquiciante, así como a los derechos y obligaciones del franquiciatario.

Marco Jurídico Vigente, Regulación Especial.

Si usted va a adquirir u otorgar una franquicia debe saber que en enero de 2006, se publicó en el diario Oficial de la Federación una reforma al artículo Art. 2º fr. VII y al artículo 142 de a LPI, además se adicionan los artículos 142 Bis 1, Bis 2 y Bis 3.

El artículo 2, desde entonces, se refiere a la protección de la propiedad industrial, la penalización por prácticas desleales y el establecimiento de condiciones de seguridad jurídica entre las partes; así como garantizar el trato no discriminado a los franquiciatarios de un mismo franquiciante.

El artículo 142, define la existencia de la franquicia y la obligación del franquiciante de informar al franquiciatario sobre el estado que guarda la empresa, al menos 30 días antes de la firma del contrato de franquicia.

El artículo 142 Bis,  señala los requisitos que debe contener el contrato de franquicia.

El artículo 142 Bis 1 señala los alcances y límites de la participación del franquiciante en la franquicia, indicando que la injerencia del franquiciante en la franquicia queda limitada al carácter de observador de cumplimiento de estándares administrativos y de imagen.

El artículo 142 Bis 2  obliga al franquiciatario a guardar confidencialidad de la información del franquiciante, respecto de la franquicia.

Y, el artículo 142 Bis 3 señala la existencia de penas convencionales en el caso de rescisión de contrato, previo al término de la vigencia, siempre que no haya causa justificada.

El artículo 213 en sus fracciones XXV y XXVI señala que son infracciones administrativas, el no proporcionar la información que guarda el estado de la franquicia, a que se refiere el artículo 142. Y, la utilización de signos distintivos y/o elementos operativos y/o de imagen que causen confusión en el cliente que pudiera hacer creer a este que existe una relación entre el titular de los derechos protegidos y el usuario no autorizado.

Otros artículos, a los cuales acuden las franquicias son, el artículo 10, el 64 y el 65, de la misma LPI. A continuación se describe de lo que se ocupa cada uno de ellos.

El artículo 10 establece que “son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro.

El Artículo 64 señala que para inscribir una transmisión de patente, registro, licencia o gravamen en el Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual, bastará formular la solicitud correspondiente en los términos que fije el reglamento de la Ley.

Por último, el artículo 65, establece que la cancelación de la inscripción de una licencia procederá en cualquiera de los siguientes casos:

  1. Cuando la soliciten conjuntamente el titular de la patente o registro y la persona a la que se le haya concedido la licencia;
  2. Por nulidad o caducidad de la patente o registro;
  3. Por orden judicial.

Una vez que hemos hecho mención al marco legal especializado podemos mencionar el contrato de franquicia y otros instrumentos y aspectos legales relacionados con las franquicias.

El Contrato de Franquicia: El contrato de franquicia constituye la fuente de los derechos y obligaciones entre el franquiciante y el franquiciatario, por lo tanto, es oportuno considerar los requisitos existenciales sin los cuales no habría sistema de franquicia. El artículo 1794 del Código Civil Federal señala que los requisitos de un contrato son: objeto y consentimiento.

El consentimiento es en sí, la firma en el contrato y, de acuerdo con la definición de contrato encontrado en la LPI en su artículo 142, el objeto de la franquicia es:

  • El otorgamiento de la Licencia de Uso de una Marca por parte del franquiciante al franquiciatario.
  • La transmisión de conocimientos técnicos del franquiciante al Franquiciatario.
  • Asistencia técnica.

El artículo señala que el Contrato debe ser por escrito. Por ello se deduce que si faltara el objeto o el consentimiento de las partes, no existiría franquicia.

El contrato de franquicia, es consensual porque se perfecciona a la firma que indica el consentimiento de las partes. Es bilateral, porque produce derechos y obligaciones para ambas partes. Es atípico, pues no se encuentra totalmente regulado en el derecho mexicano, excepto por los artículos 142 y 142 bis a bis 3 de la LPI y el artículo 65 de su Reglamento, por lo cual se le conoce como contrato innominado y, es un contrato oneroso, pues cada una de las partes obtiene una ventaja de su prestación.

Cabe mencionar que los elementos de invalidez de un contrato son:

  1. La incapacidad legal de las partes o de una de ellas;
  2. La existencia de vicios del consentimiento;
  3. Por su objeto, o su motivo o fin sea ilícito;
  4. Cuando el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.

Requisitos del Contrato de Franquicia: Del artículo 142 bis se desprenden los siguientes requisitos que debe contener el contrato de franquicia, mismos que a la letra dice:

“I. La zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades objeto del contrato;

  1. La ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario ejercerá las actividades derivadas de la materia del contrato;

III. Las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las disposiciones relativas al suministro de mercancías y contratación con proveedores, en el caso de que sean aplicables;

  1. Las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y demás contraprestaciones a cargo de las partes en los términos convenidos en el contrato;
  2. Los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad y/o comisiones de los franquiciatarios;
  3. Las características de la capacitación técnica y operativa del personal del franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgara asistencia técnica;

VII. Los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información, evaluación y calificación del desempeño, así como la calidad de los servicios a cargo del franquiciante y del franquiciatario;

VIII. Establecer los términos y condiciones para sub franquiciar, en caso de que las partes así lo convengan;

  1. Las causales para la terminación del contrato de franquicia;
  2. Los supuestos bajo los cuales podrán revisarse y, en su caso, modificarse de común acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato de franquicia;
  3. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus activos al franquiciante o a quien este designe al término del contrato, salvo pacto en contrario, y

XII. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar o transmitir al franquiciante en ningún momento, las acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto en contrario.”

Para cumplimiento de los requisitos anteriores, el contrato puede contener tantos anexos sean necesarios tales como: Licencia de Uso de Marca, Contrato de Suministro, Contrato de Distribución, Contrato de Confidencialidad.

Objetivo y cláusulas del contrato: El objetivo del contrato es: “Ampliar la protección de la marca y de los derechos de Propiedad Intelectual, contra cualquier tipo de conflicto o mal uso de la marca o el sistema, ofreciendo a su vez en su redacción, confianza y certidumbre tanto al franquiciante, como al franquiciatario.

De acuerdo con Alcázar, el contrato debe contener el siguiente clausulado:

·    Identificación de las Partes.

·    Otorgamiento de uso de marca.

·    No garantía de éxito.

·    Políticas de territorialidad.

·    Uso de marcas.

·    Garantías de Propiedad Intelectual.

·    Defensa de derechos de Propiedad Intelectual.

·    Vigencia.

·    Transferencia de derechos.

·    Capacitación, asistencia y supervisión.

  • Adecuación y equipamiento de
  • las unidades.

·    Publicidad y promoción.

·    Pagos a realizar por el franquiciatario.

·    Garantías.

·    Imagen y punto de venta.

·    Aspectos admvos. e informes.

·    Notificaciones entre las partes.

·    Relaciones laborales.

·    Aspectos fiscales.

·    Suministros e insumos.

·    Uso y aplicación de manuales.

·    Sistemas.

·    Investigación y desarrollo.

·    Información confidencial.

·    Incumplimiento y penas

·    convencionales.

·    Terminación y rescisión.

·    Acuerdos de No Competencia.

·    Solución de controversias.

·    Interpretación y ejecución.

Carta IntenciónLa Carta Intención:  La carta intención es un contrato preparatorio que establece las características principales de la franquicia en el cual, el franquiciante y futuro franquiciatario, manifiestan su interés concreto de iniciar un sistema de franquicia; mediante esta carta, se procede el pago de un depósito de garantía y el franquiciante ofrece información amplia y confidencial sobre la franquicia. Este documento forma parte del proceso de incorporación de nuevos franquiciatarios ya que también es un primer acuerdo, a través del cual, los franquiciantes en México ofrecen la reservación de determinado territorio durante un plazo determinado de búsqueda y aprobación del local.

La firma de la carta intención es un previo a la firma del contrato, mismo que pudiera cancelarse en el caso que alguna de las partes encontrara falsedad de información por parte de la otra.

Se recomienda su celebración una vez que se acepta la solicitud de franquicia para realizar una evaluación más profunda del candidato vía una valoración psicométrica para conocer mejor sus fortalezas y debilidades como franquiciatario y evaluar también, las propuestas de locales.

Una vez que se hayan cumplido a entera satisfacción del franquiciante respecto del perfil del franquiciatario y características del local, se podrá dar pie a la firma del contrato.

La Circular Oferta de Franquicia: La Circular Oferta de Franquicia (COF), es un documento de carácter informativo y de cumplimiento legal, previo a la celebración de contrato de franquicia, que debe contener la información mínima que se indica en el art. 142, párrafo segundo de la Ley de Propiedad Industrial y que desde el año 2006 se establece que deberá ser entregada al franquiciatario con treinta días de anticipación a la celebración del contrato. De no cumplirse este requerimiento, el franquiciatario puede demandar durante el transcurso del primer año de contrato de franquicia la nulidad de éste y el pago de daños y perjuicios. En caso de haber transcurrido este año, aún puede demandar, pero únicamente la nulidad del contrato.

La COF, incorpora las características distintivas del concepto, los beneficios para el franquiciatario y el mercado potencial para el concepto de negocio de una unidad. En cuanto a los requisitos que deberá contener, el artículo 65 del Reglamento de la LPI describe que para los efectos del artículo 142 de la ley, el titular de la franquicia deberá proporcionar a los interesados previa celebración del convenio respectivo, por lo menos, la siguiente información técnica, económica y financiera:

  1. Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante;
  2. Descripción de la franquicia;

III. Antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso, franquiciante maestro en el negocio objeto de la franquicia;

  1. Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia;
  2. Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante;
  3. Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario;

VII. Definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la franquicia;

VIII. Derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquiciar a terceros y, en su caso, los requisitos que deba cubrir para hacerlo;

  1. Obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo confidencial que le proporcione el franquiciante.
  2. En general las obligaciones y derechos del franquiciatario que deriven de la celebración del contrato de franquicia” (Última reforma DOF de fecha 10 de junio de 2011).

La inscripción de la licencia de uso de franquicia: El Artículo 10 del Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial indica que la solicitud de inscripción de una licencia de uso de cualquier derecho de propiedad industrial o franquicia,  deberá señalar:

  1. El nombre, denominación o razón social, nacionalidad y domicilio del licenciante o franquiciante y licenciatario o franquiciatario;
  2. La vigencia del convenio;
  • Si el convenio reserva al licenciante, usuario autorizado o franquiciante la facultad de ejercer las acciones legales de protección del derecho de propiedad industrial materia del mismo;
  1. Tratándose de licencia de uso de marca, los productos o servicios respecto de los cuales se concede la licencia, y los demás datos que se soliciten en las formas oficiales.

La solicitud deberá acompañarse de un ejemplar certificado o con firmas autógrafas del convenio en que conste la licencia, autorización de uso o franquicia y podrá ser presentada por cualquiera de las partes.

Podrán omitirse en el ejemplar que se exhiba, las estipulaciones contractuales que se refieran a las regalías y demás contraprestaciones que deba pagar el licenciatario, usuario autorizado o franquiciatario; las que se refieran a información confidencial, referente a las formas o medios de distribución y comercialización de los bienes y servicios, así como los anexos de información técnica que lo integren.

Marco jurídico, otras disposiciones

Anteriormente se habló sobre la normatividad especial; no obstante, las franquicias, al ser un formato de negocio, quedan bajo el marco de las leyes mexicanas que regulan a las empresas. A continuación se mencionan, haciendo referencia al propósito de cada una de ellas.

  1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).- Es la norma suprema que rige a México. Para el tema, otorga la posibilidad de crear monopolios para explotar obras originales, en esta ley se prevén las garantías individuales las cuales son inviolables e inembargables.
  2. Código de Comercio Vigente (CCV).- Este código es el conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas de derecho mercantil, que tiene por objeto regular de forma general todas las actividades de comercio.
  3. Reglamento Federal de Protección al Consumidor (RFPC).- La aplicación de este reglamento corresponde a la Procuraduría Federal del Consumidor y se ocupa de la protección de los consumidores finales ante los bienes y servicios prestados por los franquiciatarios.
  4. Ley Federal de Derechos de autor (LFDA): Esta Ley, tiene por objeto la salvaguarda y protección del acervo cultural de la Nación mexicana, protección de los derechos de los autores, así como de los otros derechos de propiedad intelectual; regula los derechos de autor sobre el uso de patentes, nombres comerciales, marcas, logotipos, diseño de locales, imagen corporativa, entre otros.
  5. Ley de Sociedades mercantiles (LSM).- Regula de forma general todas las actividades de comercio. Ningún ordenamiento mexicano establece como requisito que el franquiciante o el franquiciatario deban constituirse como una persona moral de carácter mercantil, pero los inversionistas que se incorporen como tal, deberán apegarse a esta Ley. Las sociedades más comunes son la Sociedad Anónima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
  6. Código Civil Federal y Local (CCF).- Este código tiene por objeto regular las relaciones civiles de las personas físicas y jurídicas, privadas o públicas. Como todo acuerdo de voluntades el contrato de Franquicia se rige principalmente por el Código Civil. Sin dejar de lado que la Ley de Propiedad Industrial en su artículo 142 BIS establece como requisito de forma el contrato debe constar por escrito además de establecer las características mínimas que debe contener dicho ordenamiento, el Código Civil establece adicionalmente causas de rescisión, terminación, daños y perjuicios, entre otros.
  7. Ley Federal del Trabajo (LFT).- Esta Ley trata sobre las relaciones de trabajo, objetivo y procedimiento de capacitaciones, además de experiencias a través del tiempo en la vida social. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le da vida a esta Ley en su artículo 123.

Para efectos de franquicias, se debe considerar y tener especial atención en que adicionalmente el artículo 13 de la LFT establece que cuando hay intermediación, el intermediario y el beneficiario final son solidariamente responsables de la relación laboral. Por ello, como el franquiciante capacita al trabajador para prestar servicios en la franquicia, se recomienda tener el cuidado legal necesario de que el contrato de franquicia aclare que el franquiciatario será el responsable de las cargas sociales de sus propios trabajadores, para neutralizar el efecto del dicho artículo.

  1. Ley Federal de Competencia Económica.- Esta ley es reglamentaria del artículo 28 constitucional con el objeto de proteger la competencia económica, monopolios y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Las prácticas monopolísticas pueden afectar a aquellas franquicias que cuenten con productos exclusivos patentados. En caso de que los productos o servicios que ofrece el franquiciador sean considerados relevantes por esta ley, puede haber restricciones para franquiciar.
  2. Legislación Fiscal y Tributaria.- El derecho financiero es una rama del derecho público y privado que regula bajo un conjunto de normas jurídicas las finanzas públicas y las funciones sobre contribuciones e ingresos que el Estado tiene en su soberanía. Específicamente para las franquicias, regula el tratamiento fiscal y tributario que se le da a las cuotas de franquicia, regalías y demás pagos del franquiciatario al franquiciante.
  3. Ley de Inversiones Extranjeras y su Reglamento.- Su objeto es la determinación de reglas para canalizar la inversión extranjera hacia el país, observando que contribuya al desarrollo del país. Esta ley aplica para las franquicias extranjeras que se importan a México.

Como puede deducirse, contar con nociones legales más el acompañamiento de su abogado, le permitirán al franquiciante brindar un mejor apoyo y protección a toda su red de franquiciatarios. Y al franquiciatario, poder solicitar la entrega de la COF previo a la firma del contrato para poder tener información general de la franquicia, previo a la toma de la decisión de inversión.

Desde luego en la COF se ofrecerá cierta información financiera para la revisión del candidato o futuro franquiciatario, no obstante hay aspectos más detallados los cuales se recomienda analizar, a continuación se detalla.

 

Enrique U. Alcázar

Presidente Alcázar & Compañía

www.alcazar.com.mx

@EnriqueAlcazar

enrique@alcazar.com.mx

 

 

Maricarmen Ramos

Gerente Comercial INVOPTION

www.franquiciasrecomendadas.com

@Invoptionmx

gerencia@invoption.com

mramos@alcazar.com.mx

 

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